Dotychczasowe relacje w obrocie gospodarczym pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym  reguluje ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych (t.j. Dz. U. 2010 Nr 113 poz. 759 z poz. zm.) oraz w pozostałych przypadkach Kodeks cywilny. Ustawodawca rozszerzył te możliwości i dodał do obowiązującego stanu prawnego dwie nowe  ustawy w oparciu o które mogą być kształtowane stosunki publicznoprawne. Są to ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz. U. 2009 Nr 19 poz. 100 z poz. zm.) i ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi (t.j. Dz. U. 2009 Nr 19 poz. 101 z poz. zm.).

Zmienił się nie tylko stan prawny, ale także sytuacja ekonomiczna samorządów. W wyniku zmian prawa o finansach publicznych samorządy zostały niejako zmuszone do pozyskiwania finansowania ze źródeł innych niż kredyty bankowe. Ostre kryteria oceny zdolności kredytowej powodują, że znakomita ich większość nie spełnia tych warunków co w sposób naturalny powoduje zainteresowanie jednostek samorządów terytorialnych innymi formami finansowania zadań własnych.

Do takich form należy partnerstwo publiczno – prywatne. Dla potencjalnych partnerów prywatnych (przedsiębiorców) powstały tym samym nowe reguły prawne i ekonomiczne, w oparciu o które można świadczyć usługi na rzecz podmiotów publicznych. Tworzy się pewnego rodzaju nisza, luka rynkowa o specyfice wynikającej z natury tych stosunków. Wydaje się, że z powyższych względów rzadziej będzie stosowana ustawa prawo zamówień publicznych a coraz częściej ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym lub o koncesji na roboty budowlane i usługi.

Aby móc wypełnić tę niszę partner prywatny (przedsiębiorca) będzie musiał  spełnić określone warunki ekonomiczne, finansowe i działać w innych niż dotychczas ramach prawnych. W ustawie prawo zamówień publicznych mamy, bowiem do czynienia z prostym nabywaniem świadczeń (usług, dostaw czy robót budowlanych) przez podmiot publiczny. Odbywa się to w drodze przetargów. w wyniku których wyłania się wykonawcę, podpisuje umowę i płaci za wykonaną dostawę lub usługę. Na tym kończy się relacja pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym.

Inaczej jest w umowie o partnerstwo publiczno-prywatne. Zasadniczą cechą odróżniającą jest wspólna realizacja przedsięwzięcia. Współpraca zakłada aktywny udział strony publicznej i prywatnej na poszczególnych, czy też pewnych etapach realizacji i zobowiązanie do wykonania określonych zadań w ramach projektu. Celem umowy o partnerstwo publiczno-prywatne jest regulacja złożonych i silnych związków pomiędzy partnerem prywatnym i publicznym, którzy wspólnie wykonują zadanie publiczne.

Realizacja wspólnego przedsięwzięcia w formule  partnerstwa publiczno-prywatnego pozwala na dużo bardziej elastyczne ukształtowanie wzajemnych relacji pomiędzy partnerami. Przejawia się to w szczególności w swobodzie kształtowania wynagrodzenia podmiotu prywatnego.

Zanim jednak przejdę do wynagrodzenia należy przyjąć, że typowe oczekiwania ze strony partnera publicznego będą następujące :

  • partner publiczny będzie wymagał od prywatnego aby ten wybudował, dostarczył, wykonał lub świadczył usługi z własnych środków,
  • dodatkowo żeby eksploatował i zarządzał wspólnym przedsięwzięciem,
  • aby umowa była wieloletnia i trwała w zależności od wielkości przedsięwzięcia, np. 10, 15, 20 i więcej lat.

Wspomniane wyżej wymogi będą mogli spełnić przedsiębiorcy o dobrej kondycji ekonomicznej, dla których będzie realne i opłacalne poniesienie takiego ryzyka. Oczywiście nie są to wszystkie warunki umowy o partnerstwo publiczno-prywatne. Wydaje się jednak, że w/w będą stałym elementem każdej takiej umowy.

W zamian partner publiczny musi zaoferować wynagrodzenie, które będzie uwzględniało zwrot kosztów realizacji przedsięwzięcia, opłatę za zarządzanie lub eksploatację i wreszcie rynkowy zysk, a więc taki jaki partner prywatny osiągnąłby gdyby wykonał je, np. na podstawie zwykłej umowy o roboty budowlane. Dodatkowym elementem będzie oczywiście to, że wynagrodzenie będzie wypłacane przez cały okres trwania umowy, a nie jednorazowo. Taki sposób realizacji przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego bez wątpienia jest droższy dla partnera publicznego, ale ze względów jw. jedyny możliwy do zrealizowania.

Wynagrodzenie partnera prywatnego nie zostało zdefiniowane ustawowo. Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym pozostawia stronom dużą wolność i swobodę w jego kształtowaniu. W przeciwieństwie do ustawy prawo o zamówieniach publicznych, gdzie wynagrodzeniem jest zawsze kwota pieniężna ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym dopuszcza inne formy wynagrodzenia np. niepieniężne, rzeczowe, pobieranie pożytków i inne.

1.        Pożytki ze wspólnego przedsięwzięcia

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym stanowi w art. 4, że wynagrodzeniem partnera prywatnego może być prawo do pobierania pożytków ze wspólnego przedsięwzięcia.

Nie wylicza ich i nie określa w sposób szczegółowy. Pożytki te mogą być zatem różne w zależności od przedmiotu przedsięwzięcia.

Będą to np. czynsze w przypadku budownictwa komunalnego, opłaty za wejście  na plażę, do hali sportowej, pływalni, boiska, parkingu itd. W przypadku przedsięwzięcia utylizacji odpadów komunalnych, także opłaty nałożone przez prawo stosowną uchwałą miejscowej rady. Wynagrodzeniem może być przekazanie prawa własności do nieruchomości, udział w zyskach w przypadku gdy przedsięwzięcie realizowane jest w formie spółki prawa handlowego. Można także przyjąć elastyczną koncepcję polegającą, np. na oddaniu partnerowi prywatnemu gruntu w centrum miasta, aby tam wybudował bazę handlową i prowadził działalność gospodarczą lub wynajem w zamian za realizację nierentownego zadania w innym miejscu. Możliwości jest więc dużo i są różne w zależności od konkretnego zadania.

2.        Wynagrodzenie partnera prywatnego w formie dopłat

Nie zawsze wynagrodzeniem partnera prywatnego będą pożytki z przedsięwzięcia, bowiem istnieje wiele zadań publicznych, które dochodowe z racji swojej istoty być nie mogą i pożytków nie przynoszą. Są to różnego rodzaju zadania własne jednostki samorządowej, np. budownictwo socjalne, budowa i utrzymanie przedszkoli itp. Jak w takim przypadku pogodzić interes prywatny z publicznym ?

W takich przypadkach jedynym wynagrodzeniem dla partnera prywatnego będą dopłaty, które otrzyma od partnera publicznego. Pojęcie dopłat zawarte jest w art. 2 ust 5 pkt a ustawy i rozumiane jest jako wkład własny partnera publicznego polegający na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia. W przypadkach jw. będzie to jedyne wynagrodzenie partnera prywatnego. Przekładając to na język praktyczny dopłata to nic innego, jak zwrot tego co partner prywatny zainwestuje z uwzględnieniem kwoty kredytu z odsetkami, kosztami zarządzania i eksploatacji wraz z marżą czyli zyskiem wyliczonym na zasadach rynkowych. Taka forma wynagrodzenia przypomina nieco  konstrukcję sprzedaży na raty lub też swego rodzaju kredyt hipoteczny, który zaciąga u partnera prywatnego partner publiczny. Należy jednak pamiętać, że jest to partner wypłacalny przez cały czas trwania umowy o partnerstwo publiczno-prywatne, co czyni taką transakcję opłacalną i pewną.

3.        Wynagrodzenie mieszane (dopłaty i pożytki).

Wspomniane wyżej dwie formy wynagrodzenia stanowią jednocześnie dwie jego skrajne postacie. Występują one w praktyce, ale najczęściej spotykana będzie forma mieszana. Ma ona zastosowanie wszędzie tam, gdzie przedsięwzięcie wspólne jest co prawda rentowne i rokuje zyski, ale są one nie wystarczające dla partnera prywatnego lub też nie pokrywają całości kosztów. W takich przypadkach dopłaty ze strony partnera publicznego będą uzupełniały tę finansową lukę, bądź to w postaci dopłat stałych z góry wyliczonych, bądź też przewidzianych tylko na wypadek pokrycia straty.

Przykładem dopłaty stałej może być dopłata do biletów wstępu, np. na pływalnię. Ma ona na celu zmniejszenie ceny dla użytkowników i przez to zapewnienie dostępności obiektu dla szerokiego kręgu osób. A dla partnera prywatnego będzie stanowiła wyrównanie do cen rynkowych, tak aby łączna kwota za wstęp pokryła ekonomiczne koszty utrzymania obiektu i zysk.

Dopłata może być przewidziana na wypadek wystąpienia straty. W przypadku gdy wynagrodzenie partnera prywatnego zależy od czynników od niego niezależnych, np. pogody. W przypadku słabego sezonu i wystąpienia straty partner publiczny zobowiązuje się ją wyrównać bądź też zmniejszyć.

Reasumując brak określenia możliwych form i sposobów wynagradzania partnera prywatnego w partnerstwie publiczno-prywatnym jest wyrazem zaufania ustawodawcy do podmiotów publicznych i partnerów prywatnych, którzy decydując się na partnerstwo, powinni mieć na celu zarówno jak najbardziej efektywną realizację zadań publicznych jak i zaspokojenie oczekiwań partnera prywatnego co do zysku. Narzucenie przez ustawę sztywnych ram, czy modeli finansowych mogłoby uniemożliwić realizację wielu niestandardowych przedsięwzięć. Przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie jest  słuszne z punktu widzenia podmiotów finansujących realizację przedsięwzięcia.